案情回顾

      在某智慧化建设政府采购项目中，A公司在资格审查环节遭遇困境。评审小组依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》，判定A公司因未提供保证金账户证明材料，致使其资格审查未能通过。A公司对此提出质疑，认为这属于法律适用错误。

      对此，采购人和代理机构回复称，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条的规定，对于依法必须进行招标的项目，境内招标单位在以现金或支票方式提交投标保证金时，应从其基本账户转出。评审小组认为，A公司仅提供了转账电子回单，却未提供开户许可证或基本账户信息，无法证实资金来源是否为基本账户，故不符合资格审查要求。

案情分析

      经查阅该项目谈判文件，笔者发现，谈判文件未明确要求以转账方式缴纳的保证金必须从基本账户转出，也未规定保证金交款证明复印件应包含开户许可证或基本账户信息，且谈判文件未援引《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）或其实施条例相关规定。

      谈判文件规定了谈判小组评审的依据和无效处理情形，即谈判小组应严格按照谈判文件规定的程序以及资格审查内容进行评审，仅当供应商不符合谈判文件特定资格条件或未按要求提供相关资料时，才可判定其响应无效。

      笔者认为，谈判小组对谈判文件的理解存在偏差，自行补充了谈判文件规定以外的资格审查内容，属于未按照谈判文件规定的标准进行评审。

      《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条明确规定，竞争性谈判项目应适用《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）及其实施条例，而非《招标投标法》及其实施条例。

      综上，谈判小组依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定，以A公司未提供开户许可证或基本账户信息为由判定其不符合资格审查要求，显然属于法律适用错误，且违反了相关法律规定。

      从该项目谈判文件来看，其采购需求为信息化建设工程，采购需求中包含施工单位相关描述，但未明确具体的工程采购、安装服务。《政府采购法》第四条及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条均清晰表明，政府采购工程唯有采用招标方式时，适用《招标投标法》。

      财政部国库司对四川省财政厅《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号）也明确了工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。因此，该项目不适用《招标投标法》。

      总之，不论采购需求是否涵盖与工程建设有关的货物和服务，只要采用竞争性谈判方式采购的，就不适用《招标投标法》。

延伸思考

      《政府采购法》对于现金、支票形式的投标保证金转出账户并未给出明确要求，然而《招标投标法》却清晰规定，若以现金或者支票形式提交投标保证金，必须从其基本账户转出。在实际操作过程中，部分政府采购领域的从业者由此陷入困惑之中。

      一方面，这种困惑使得从业者在处理具体业务时往往无所适从。他们在遵循法律规定时，由于两部法律存在不同要求，难以抉择到底应以哪一部法律为准绳，进而可能导致操作流程混乱。甚至这种不确定性可能给整个采购项目带来潜在风险，包括可能面临的法律纠纷和财务损失。

      另一方面，梳理和明确《政府采购法》与《招标投标法》之间的界限和适用条件，不仅有利于从业者在日常工作中有清晰的指引，避免因法律理解模糊而产生错误，而且更有助于维护政府采购市场公平、公正。只有当法律适用清晰明确，政府采购行为才能真正做到依法依规进行，保障各方合法权益，提升整个政府采购领域的公信力和效率。

      鉴于当前同一领域呈现出两法并立、监管体系各自为政的复杂格局，业内对此现象的争议由来已久且持续不断。无论是两法融合的路径探索，还是在现有框架下进一步明晰各自边界与协同机制，均有待业界各方力量携手共进，展开更为深入、全面且细致的探讨与研究，以期在法治轨道上推动政府采购领域不断优化升级，实现更高水平的规范化、科学化与高效化发展。

法律链接

《中华人民共和国政府采购法》

第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。

第三十三条 招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。

采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。

竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的，参照前两款的规定执行

《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。

作者： 王蓉     单位：四川国际招标有限责任公司

来源：中国政府采购网